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李普, 思享 | 李普:什么是“超级先例”?

作者:   来源:  热度:92  时间:2020-01-17







李普—新华通讯社原副社长李普(1918年8月—2010年11月8日),出生于湖南湘乡(今属涟源);抗战爆发后投入抗日救亡运动,1938年3月加入中国共产党;历任中共长沙县嵩北区委书记、

李普—新华通讯社原副社长

李普(1918年8月—2010年11月8日),出生于湖南湘乡(今属涟源);抗战爆发后投入抗日救亡运动,1938年3月加入中国共产党;历任中共长沙县嵩北区委书记、《新华日报》记者、新华社鄂豫皖野战分社社长、中原总分社采访部主任等;解放战争期间,跟随刘邓大军千里跃进大别山;中华人民共和国成立后,先后任新华社总社采访部副主任、特派记者、记者组副组长,中宣部宣传处副处长、中南局办公厅副主任,政策研究室主任、广东省委宣传部副部长;1973年回新华社工作,历任北京分社社长,核心小组成员、党组成员、副社长;1982年离休;2010年去世。

中文名  李普

别名       原名李前管,曾用名李壬练

国籍       中国

民族       汉族

出生地     湖南省涟源市金石镇和合村

出生日期   1918年8月

逝世日期   2010年11月8日

职业       原新华社副社长

主要成就  《开国大典》课文

代表作品  《开国大典》、《我们的民主传统》、《开国前后的信息》等

李普,原名李前管,曾用名李壬练、李凤展,1918年生于湖南省湘乡县(今属涟源市金石镇和合村)。

早年在双峰高等小学堂读书,初中二年级时,转学至青岛市立中学,在一些朋友帮助下,和黄宗江在青岛两家日报的副刊上办《黄金时代》周刊和《酸果》周刊,后因病回湖南,进入长沙广雅中学读高三;高中毕业后投入抗日救亡运动,参加湖南文化界抗敌后援会。

1938年春,加入中国共产党,任育英小学教师,同时担任长沙县地下党嵩北区委书记;同年10月,在省委半公开的机关报《观察日报》发表第一篇新闻稿《长沙大火中的幢幢鬼影》。

1939年初,受命任《观察日报》特派记者;不久去贵阳,在国民政府军政部和内政部合办的卫生人员训练所任政治教官;后辞职去重庆,在中共中央《新华日报》社任记者。

1941年“皖南事变”后去昆明,考入华中大学历史系;一年后,回到《新华日报》社任记者,后改任编辑、研究员兼专题作者;1945年8月,作为《新华日报》特派员随军调部前往各地采访,写下近20万字的书稿《苏鲁纪行》。

1947年,随刘邓大军进行采访,后任新华社鄂豫皖野战分社(即刘邓大军野战分社)社长;1948年7月,新华社中原总分社成立,李任采访部主任;1949年8月,调北平,任新华社特派记者,接受报道中华人民共和国成立的任务。10月1日,随毛泽东等国家领导人一起登上天安门城楼,采写开国大典新闻,率先向全世界发布。

中华人民共和国成立后至1952年,李作为新华社特派记者,兼国务院财经委员会新闻秘书,主要从事财经报道。1953年,任中共中央宣传部宣传处副处长;1955年内部肃反,因亲属中两个冤假错案的株连受“党内严重警告处分”,同时调北京大学,先任教员,后筹建政治系,任系主任。

1960年调广东,任中共中央中南局政策研究室主任;“文化大革命”中,因“特务嫌疑分子”受到迫害,后经两位同事努力,还以清白,此后任广东省委宣传部副部长,1973年,调回北京,任新华社北京分社社长。

1976年10月,中共中央粉碎“四人帮”之时,派5人小组接管新华社,李是5人之一;1977年11月,被任命为新华社党组成员兼国内部主任;1978年5月,担任新华社副社长,当选为中国新闻工作者协会书记处书记。

1982年离休;1983年当选为第六届全国人大代表,后曾担任《炎黄春秋》杂志编委等职;2009年冬,李给中国正义反腐网题词:“人格独立,思想自由”。

2010年11月8日13时40分,李普同志在北京病逝,享年92岁

人物作品

李普同志出版的主要著作有:《光荣归于民主》(1945年初版、1980年再版时改名为《我们的民主传统》)、《开国前后的信息》、《记者甘苦谈》、《记刘帅》、《我们只举行过一次婚礼》(与夫人沈容合著)、《洋女婿土老帽》

人物评价

李普(1918·8—2010·11·8),著名记者,曾参与开国大典现场报道。

虽曾担任新华社副社长等要职,但“记者”却是李普一生最引以为豪的称号。他的记者生涯始于1939年初的《观察日报》。在抗日战争末期,他在《新华日报》专栏撰写的一系列介绍解放区、阐述抗日与民主等主题的文章使其博得大名。这些文章后来辑为《光荣归于民主》一书出版,也为日后他给《历史的先声》一书作序埋下伏笔。“记者李普”的生涯还有一个载入史册的重要经历,那就是以新华社记者身份进驻中南海,全程参加了1949年9月21日—30日的第一届政治协商会议、10月1日开国大典等重要活动。

在1949年10月1日开国大典时,李普作为文字记者登上天安门城楼。1949年10月2日《人民日报》第一版,刊登了李普撰写的关于开国大典的报道。这篇报道流传甚广,曾收录至多个版本的语文课本。

首都三十万人齐集天安门广场隆重举行庆祝典礼

中华人民共和国中央人民政府成立

毛泽东主席宣读中央人民政府公告

朱德总司令检阅海陆空军宣读人民解放军总部命令

新华社北京1949年10月1日电 中华人民共和国毛泽东主席,今日在新中国首都宣布中华人民共和国中央人民政府成立。这是在北京庆祝中华人民共和国中央人民政府成立的典礼上宣布的。典礼在北京天安门举行,参加这个典礼的有中国人民政协全体代表和首都各工厂职工、各学校师生、各机关人员、市民、近郊农民和城防部队共三十万人。主席台设在天安门城楼上,面对着列满群众和飘扬着红旗的人民广场。当毛泽东主席在主席台上出现时,全场沸腾着欢呼和掌声。

下午三时,中央人民政府委员会秘书长林伯渠宣布典礼开始。中央人民政府主席、副主席、各委员就位,乐队奏义勇军进行曲,毛泽东主席宣布说:“中华人民共和国中央人民政府成立了。”毛主席亲自开动有电线通往广场中央国旗旗杆的电钮,使第一面新国旗在新中国首都徐徐上升。这时,在军乐声中,五十四门礼炮齐鸣二十八响。毛主席宣读了中央人民政府公告。

毛主席宣读公告完毕,阅兵式开始。阅兵式由人民解放军朱德总司令任检阅司令员,华北军区司令员兼京津卫戍区司令员聂荣臻将军任阅兵总指挥。朱总司令驱车检阅各兵种部队后回到主席台上宣读了人民解放军总部命令。受阅部队随即分列经主席台前由东向西行进,前后历时三小时。受阅部队以海军两个排为前导,接着是一个步兵师、一个炮兵师、一个战车师、一个骑兵师,相继跟进。空军包括战斗机、蚊式机、教练机共十四架在全场上空自东向西飞行受阅。在阅兵式中,全场掌声象波浪一样,一个高潮接着一个高潮。

阅兵式接近结束时,天色已晚,天安门广场这时变成了红灯的海洋。无数的彩色火炮从会场四周发射。欢呼着的群众在阅兵式完毕后开始游行。当群众队伍经主席台附近走出会场时,“人民共和国万岁!”“毛主席万岁!”的口号声响入云霄。毛主席在扩音机前大声地回答着:“同志们万岁!”毛主席伸出身子一再地向群众招手,群众则欢呼鼓掌,手舞足蹈,热情洋溢,不能自已。当游行的队伍有秩序地一一走出会场时,已是晚间九点二十五分。举着红灯游行的群众象火龙似地穿过全城,使新的首都沉浸在狂欢里直到深夜。

据李普回忆,在毛泽东宣读《中华人民共和国中央人民政府公告》完毕后,他上前向毛泽东要稿子。毛泽东亲手把稿子交给了他。稿子上贴着一张字条,写着中央人民政府全体委员的名字。毛泽东叮嘱他:“这个字条你注意,千万不要弄丢了。照此发表,不要漏掉了。”这份带有毛泽东签字的《公告》是唯一的原稿,由李普长期收藏,但可惜在文革抄家中不知所终。作为新闻人,李普一再强调“新闻写作绝对不许虚构,必须每一点都是真实的”,“新闻报道不要盲目向文艺靠拢”,“独立观察、独立思考、更是一个记者的命根子。”在晚年,李普转变为一名思想者,和思想界另外两位重镇李锐、李慎之并称“三李”。杨继绳先生曾提出一个概念——“两头真”,来概述一些革命老人的生命历程,即年青时代为追求真理真诚地参加革命,离休以后大彻大悟 、真诚地面对社会现实。而李普则是杨继绳提出“两头真”概念的最早原型。李普自己总结说:“我早年追求民主自由……中间陷入了个人迷信、个人崇拜之中;这一段相当‘左’,有时甚至可以说很‘左’,‘左’得很可恨、可笑。六十岁以来逐渐觉悟,又走入了自由民主的行列。”

本期学人史料专题是李普先生对《中国记者》杂志在建国50周年时关于开国大典采访的批改稿。在访谈中,李普对参与开国大典前后报道的经历做了详细回忆。在正式发表前,李普又对访谈整理稿进行了详细修订批注,充分展现了一名资深记者的严谨、求实,以及朴实无华的行文风格,值得细细品读(本原件由学人君收藏)。第一页

第二页

学人君按:在第二页中,李普建议稿件不要一一列出记者人员名单,他指出“列名单最要慎重,漏掉了,人家会很不满。故有时一个也不写,反而不惹祸……请考虑保险的办法”。他还在文中对是否提前撰写了开国大典报道初稿的回忆,进行了补充说明,他说“开国大典那次是否预先写了初稿,记不清了。我从来是采访完了连夜写,没有预先写好稿子的,我也没那个习惯”。

第三页

学人君按:在第三页中,主要有两处增补。一是在“后来‘万岁’一词走偏了”后,补充“专用于毛主席了”。另一处是,补充“(新闻)要表述准确,有关动词是否确切,十分要紧”。

 

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李普

郑州大学法学院讲师,法学博士(法学理论方向)。2018年毕业于北京航空航天大学法学院,2018年7月至今任职于郑州大学法学院,研究方向为美国司法、少年司法等。

导读

 “超级先例”的概念问世不过十年,却引起美国各派宪法解释者的讨论与争辩。“自由”与“保守”,就像是一对孪生兄弟,自美国建国时就如影随形,且有相生相克之势。三十年河东,三十年河西,谁也压不倒谁。本文的行文从超级先例的概念开始,介绍饱含纷争的特征,之后讨论其与宪法原旨主义者(保守派)的争辩,最后回归超级先例中的社会信赖利益对于美国司法制度的重要意义。

全文约8865个字,阅读需要13分钟

一、“超级先例”概念

(一)概念的提出

“超级先例”观点最早源于2000年迈克尔陆提格法官所写的判决意见中,他称凯西案(Planned Parenthood v. Casey)为尊重女性自助选择是否愿意怀孕权利的超级先例(decision of super-stare)。

“超级先例”作为法学术语首次引起公众的注意是在2005年美国最高院大法官约翰·罗伯茨(John Roberts)的认命听证会议上。当时,身为宾夕法尼亚州参议员并兼任司法委员会主席的阿伦?斯佩克特(Arlen Specter)询问罗伯茨法官是否同意将一些案例—如罗伊案—归为“超级先例”(superprecedent)或者“超级的遵循先例”(Super-duper precedents),也就是说,这些先例深深的嵌入我们的法律解构因此难以再被推翻。然而,罗伯茨大法官对此概念给出了模棱两可的态度。他援引了“遵循先例”(stare decisis or let the decision stand)的传统理论表明这样一种立场:法官应当不情愿去推翻那些被反复确认的先例。

(二)概念的发展

在判例法制度下,高一级别的法院所做出的判决对于同等级或低等级的法院的判决有指导、约束的作用。先例(precedent),是指一个已经被判决的案件和它所确定法律规则、法律标准,这些判决、法律规则和法律标准被认为对后来发生的相同或相似案件或类似法律问题提供了范例、指导、或者权威性法律渊源,并产生某种程度的约束力-约束力大小取决于做出判例法院在法律体系内的等级以及先例被反复确认程度-使得当下法官按照先例中的法律原则、标准进行审判。世事变迁,当有判例创制权的法官面对新的案情,认为过去的先例已经不合时宜,仍然适用的话将损害司法公正时,他会选择推翻先例,并创立新的法律规则、标准。

然而,推崇“超级先例”观念的学者,如迈克尔?J?格哈特认为它首先是一种宪法裁决,因为被“寄予厚望、反复依靠、并长期以来被一贯认可”而深深根植于并刻入文化和民族意识中,从而在司法实践中获得免于推翻的特权。“超级先例”因为其永不磨灭的意义和价值而获得牢不可破的地位,引用量庞大且历史久远,忠于这些先例带来宪政的“一致性、稳定性、可预见性以及社会信赖”。

加利福尼亚大学伯克利分校法学院的教授丹尼尔?A?法伯称其为“基石性先例”(bedrock precedent):已经成为相当可观领域内重要学说的基础、根据。在他看来,至少有某些特定的先例在宪法领域极其重要。而我们制定成文宪法的目的之一就是为了创建一个稳定的政府框架、秩序,如果法院不能够对“基石性”先例给与足够的信任和重视,那么这一目标将被渐渐破坏。

迈克尔?J?哈格特将超级先例分为三种:基本制度惯例(如马伯里诉麦迪逊案确立的司法审查制度)、基本原理(如法院不审理政治问题)和基本裁决(如布朗诉教育委员会案)。超级先例学说自从问世就广受宪法学者尤其是宪法原旨主义者批判,在这其中,做为基本判决的超级先例又是众矢之的。

二、超级先例的特征

(一)一般观点

很多学者都推崇超级先例观念,但都或多或少对超级先例的特点,以及什么样的先例才能归入超级先例的集合中有着不同见解。比尔埃斯克里齐和约翰费内中在超级法律中给出以下特征:

1.存在时间久远;

2.经行政机构反复认可并支持;

3.影响某种法律学说、观点或者在某方面使得宪法原理得以发展;

4.其以各种形式得到社会广泛的默许;

5.法官普遍认可,不再被反复争论、考量;

华盛顿大学法学院的马克(Mark S. Kende)教授在2013年发表的论文中认为超级先例有以下四点特征:

是最高法院的重要决定并且时间久远,经受住数次强烈攻击仍然坚挺不倒;

已经成为大量法学领域内的基础;

它包含了一个曾经有争议的问题,但是法院判决后变成了美国宪政不可分割的一部分;

拥有实质的、长久的社会信赖。

如此审视其的特点未免过于抽象,从下面的布朗案等案例中可以具体体会超级先例的特征。

(二)当之无愧的布朗诉教育委员会案

很多学者都推崇超级先例观念,但或多或少多对超级先例的特点,什么样的先例才能归入超级先例的集合中有着不同见解。但是,可以说几乎所有推崇先例制度的学者都对将布朗案列为首批超级先例的队列中表示无异议,就连很多宪法原旨主义学者都不能否认此案在美国宪法制度上不可撼动的地位。

布朗案做为最少有争议的超级先例,推翻最高法院早先在“普莱西诉弗格森案(Plessy v. Ferguson,1896)”的裁决,即“隔离但平等”之理念(此判决宣称种族隔离制度在黑人与白人分别使用的设施是平等时可以被政府官员实行)。“在公立教育领域中,‘隔离但平等’的理论没有立足之地,隔离的教育设施实质上就是不平等的,因此,我们认为,原告们以及这些诉讼所涉及的其他与原告们处于相同境遇的那些人,由于他们所控告的种族隔离的原因,被剥夺了联邦宪法第14条修正案所赋予的法律平等保护的权利。……我们现在宣布,公立教育中的种族隔离是违反法律平等保护的规定的。”隔离的设施从本质上就是不平等的,这违反了美国宪法第十四条修正案的“平等的法律保护”条款。61年后的今天,布朗案仍然时最高法院作出的迄今为止最有意义的重大裁决之一。

(三)概述超级先例的共同点

仔细研读布朗案以及其他几个做为超级先例争议较少的马伯里案、凯西案,从表面上看,这些案件在特点确上有其共同性,比如:

存在时间比较长;

至今仍然坚挺未被推翻或废止;

被之后的法院反复引用、确认;

经最高法院判决后所确定的宪法法律规则、标准成为宪法不可分割的理念。

为了对比效果更加明显,笔者将备受争议的罗伊案也加入表格和图表的对比中:

  

如表格所示,四个著名的宪法案例自确立之日至今已有二十几年到二百多年不等,除了罗伊案被推翻过两次之外,其余三个案子均屹立不倒。而罗伊案在被后续案件遵循、引用方面达到228次,是四个案件中被遵循最多的。当然,这与堕胎权利与人们的生活相比较司法审查争议更为密切有关,毕竟很多人亲身或亲人有可能身涉堕胎权利的保护,而对于司法审查却鲜少涉及。但是数据起码表明一点,即,一个案例被遵循、引用的次数之多少不是它能否成为超级先例的关键因素。

真正让罗伊案在存疑地位上的原因是后续堕胎案例中的危机预警分析,其判决在美国第八巡回法庭2014年所审判的MKB Mgmt. Corp. v. Burdick案 中被部分废止,在最高院的Gonzales v. Carhart、Planned Parenthood v. Casey案中其一部分判决被分别推翻。这样看来是否因为争议过大、屡次被部分推翻和废止而使它永远处于与超级先例可望而不可及的距离?那么,其他的共同的特征如“存续时间长,被反复遵循、引用,所确立的宪法上的权利或规则、标准在宪法上不可撼动的地位”是否就是一个案例成为超级先例的必要条件和特征呢?如果通过论证证明它们的必要性,那么是否有其他的必要特征需要深入发掘?如果它们不是必要的特征,那么超级先例的实质特征又是什么?

三、超级先例特征的再探讨

(一)时间久远性(Antiquity)

法院有时会无意识的传达这样一种指导理念:较为古老的意见相较于新近观点应得到更大程度的遵循。如在Montejo v. Louisana案有言:“这个意见仅有20年历史,所以对它的削弱不会颠覆人们对法律的预期。”然而有趣的是,在另一些场合,法院又会站在截然相反的立场——近几年的判决应当值得更多的尊重、服从。在同一个判例中,Steven大法官在异议中认为23年的存在时间已经足够形成简单的明线规则( Bright-line rule),此规则足以引领后续案例。法院这种矛盾情绪本身就让我们对先例存续时间的重要性产生怀疑,以下关于先例确立时间长短的理论探讨或许能够答疑解惑。

一种观点认为,对于新产生的判例,尽量长的确立时间能够加强它的效力。对此一个可能的辩护是:如果在确立不久推翻此案例将会削弱法院的合法性、合理性。法院推翻一个确立八年的判例显得当初作出此判决的法院是多么的随意。而且,当法院推翻一个新进的判例时,人们的第一反映是案例的推翻是受累于法院人事变动而非理性上的再次考量。在Gather案中,斯卡利亚大法官在判决书的异议中也表示怀疑推翻新判例的合理性,认为对Booth案的推翻会动摇人民对法庭的信心。但是通过下面的探讨我们会发现这种观点的不合理处,毕竟没有理由让理性的人相信:推翻一个新进的判例比拒绝推翻一个错误的先例更加危机法庭的合法性地位。

如果延长一个判例的存续时间可以增强此判例的效力,相反的推测为——长期存在的先例值得且理应得到更多的遵循。先例中的判决意见在书本上刻印的时间长短与其含有的信赖多少有关联,显而易见,此先例的利益相关者将拥有更多的时间把判决中确立的规则当作有约束力的法律去消化、理解并拥护,进而以此矫正自己的行为。相比较之下,新进的判决它们还未来得及形成重大社会信赖,所以应该得到较少的遵循,从而在过多案件遵从而酿成大错之前给法院机会纠正可能的错误。正如大法官斯卡利亚所言:“一个新鲜的错误不仅剥夺了长久实践下才确立起的先例应有的崇敬之感,而且还给了法院一个忠告,即务必在各州以及联邦法律、司法实践调整自身去将错误纳入体系之前抓住机会一次性改正它。”

笔者看来,先例中暗含的信赖多少与否取决于很多因素,这些因素不见得与先例存续时间的长短有关。比如,美国宪法第六款第二节的不相容条款并没有获得任何可以评估的社会信赖,因为毕竟它的使用时机太少且可能只有几个别公民有可能用到。与此相对比,2008年的新进先例(Dep’t of Revenue of Ky. v. Davis)肯塔基税务部诉戴维斯中的判决——肯塔基州对本州公民购买其他州市政债券中赚取的利益收取税款并不违背州际贸易条款,即是合宪的——反而在短短几年间获得了广泛的信赖。虽然此先例如此“年轻”,投资者却很快对照新的法律规范了自身行为,依法纳税。可见,先例存续时间长短本身对先例的基石性地位而言并没有重大意义。

那为什么几个少有争议的超级先例又同时显现出历史厚重感这样的特征?简言之,未被推翻且历时久远的先例更容易在人民心中形成“全民共识”,这种深厚的信赖意识被人们内心接纳,在人们意识中成长。正是这种社会信赖将无形的先例转化为有形的法律信仰——在稳定的判例法的指引下从事个人与社会活动不会产生非预期的法律后果。

(二)被法院反复遵循、引用

既然先例存绪时间的长短不是先例是否位列基石性地位的关键特征,那么反复被后续法院遵循、确认又是否是超级案例的特征?超级先例屹立不倒,虽有争议但从未被推翻,关键因素是什么?是否是因为它们被法院反复确认、引用呢?或者是有更值得深入挖掘的原因呢?

对于一个先例的反复遵循和引用能够增强它的社会信赖力,事实上法院也不倾向于去推翻它之前在多个判决中重复确认过的先例。按照这个逻辑,那么比如Marbury v. Madison案中的主张,以为它被持续反复的确认而使得利益相关者对它的生命力信任无疑,所以它应当得到最大的遵循效力。这样的说法似乎很有道理,但是存在一种并不罕见的情形,当为此先例做出判决意见的法官不再时,新的法官会依自己的立场怀疑先例的合理性。约翰·布思V.马里兰州(Booth v. Maryland)案是联邦最院审查“被害人影响性陈述”(victim impact statement)是否合宪的第一个案件。本案中Booth被指控两个一级谋杀的罪名,造成一对夫妇-Irvin和Rose Bronstien-的死亡,庭审中受害人之一布鲁斯坦的家庭成员们提交了关于被害人的优秀品质以及被害人夫妇的死亡给双方的家庭带来灾难性精神打击的被害人陈述。而被告Booth认为此陈述侵犯了其宪法权利,此请求被法院驳回,原判法院认为本案中的被害人影响性陈述内容明确不具有煽动性,上诉法院也维持原判。但最高院却认为本案中的被害人影响性陈述和该州的有关法令未被了宪法第八修正案(禁止过高的罚款与过高的保释金,及禁止施予残酷且不寻常的惩罚)中规定的死刑案件中被告人的权利,判决规定在最高院在审理一级谋杀案件的量刑过程中,宪法第八修正案“禁止陪审团将被害人影响性陈述——描述了犯罪给被害人及其家庭成员带来的影响——纳入考量范围”。布思案自1987年至它在1991年的佩恩案中被推翻的四年之中,被其他法院遵循了48次,在法院的赞同审判词中出现51次。尤其是布思案在1989年时被联邦最高法院在布伦南案中再次援引,而布伦南案本身也在之后的两年内被援引7次,人们彼时很容易预期布思案和布伦南案的社会信赖将更加牢固,然而预期很快在两年后被最高院亲手打碎。

在佩恩案中,佩恩被指控两个一级谋杀罪和一级攻击罪,攻击一位母亲(克里斯托)和她两岁的女儿(莱丝)并致使二人死亡,蓄意谋杀克里斯托三岁的儿子(尼古拉斯)未遂。庭审过程中,检察官提交了一份克里斯托母亲写的被害人影响性陈述,内容包含了佩恩的犯罪行为对她的外孙(尼古拉斯)造成的影响。此份陈述在量刑阶段被检方的总结陈词采纳,检察官还要求陪审团考虑:“当尼古拉斯长大时肯定想知道杀死他母亲及姐姐的人是怎么被惩罚的,陪审团的决定就是答案”。区法院、田纳西高级法院都做出了支持此被害人影响性陈述的判决,联邦最高法院也在判决中推翻了之前在布思案和布伦南案中的论证,马歇尔大法官在审判词中写到:第八修正案本身没有禁止审理死刑案件的陪审团考虑被害人提供的关于其自身性格及犯罪行为对其家庭造成的精神影响的陈述,也没有排除检察官提出类似的证据。最高法院对“被害人影响性陈述”态度前后如此不一致的主要原因在于法院的人事变动,当年支持布思案和布鲁南案判决的两位大法官已不在审判佩恩案的列席中,大法官马歇尔也说到:“几乎不用费丝毫侦察的力气就可以知晓是什么让法院改变了对布思案和布伦南案决定:这个法院的人事变动。”

无论如何,以上的例子起码清楚的让我们知道,超级先例的多次援引、遵循只是其表面特征,经不起实质的推敲和考察,而先例本身蕴含的社会信赖确实是能够自发的深入人心并影响其效力的。能够影响社会信赖的因素是复杂多样的,需要因时制宜,对每一个先例做分析而不是按照某个古板的标准。回顾之前我们提到的Marbury案,笔者仍然认为,一个超级先例值得被后续案件反复遵循、确认的原因在于它对案情正确把握之后做出的本质正确的判决结果。在评估它的社会信赖时,我们更应该注意到推翻此先例会带来多么严重的社会结构动荡,而不是它曾经被重新考量、确认多五次、五十次还是上百次。

(三)社会信赖

笔者认为,超级先例因其判决所确立的法律规则、标准以形成深厚的社会信赖而得以成为判例法中的中流砥柱。信赖利益有着尤其重大的意义则是因为其“对先例的遵循提高了社会的稳定性,行为的可预期性和司法权力的尊严”。在Hilton v. S.C.Pub.Rys.Comm’案中,最高院讲遵循先例的效力和社会信赖的关系阐释为:当立法机关在公共领域、公民在私人生活领域都依赖法院先前的决定时,遵循先例的效力才会增强。此时推翻先前的判决将会使已然确立的权利、法律期盼离开原本的位置,也需要立法机关做出额外的反映,如修改成文法。大法官斯卡利亚在一份异议中称:“这个庄严的答案(此案中被遵循的先例)被坚持的遵循了将近一个世纪,现如今无论是基于哪个方面考虑-改变的难度、依据法院给出的答案创立的成文法等-我们都强烈反对改变它”。

更进一步讲,法院在审理案件时经常援引信赖利益以为他们的裁判论证做支撑,但法官们的分析总是倾向于依据信赖考虑后的抽象结论而很少对信赖做出精确的、以案例为基础的分析。凯西案在解释这个问题上是有启发性和指导意义的,案中的主要问题是宾夕法尼亚州1982年颁布的堕胎控制法是否由于对堕胎权进行一定程度的限制而违反了之前确立保护妇女自主堕胎权的罗伊案。凯西案的法官们确信此时重新审查罗伊案确立的主体规则是相当适宜的,罗伊案的主体规则即“存活性是划分保护潜在生命的国家利益和妇女选择权的一条基本界限,所谓存活性,就是胎儿能够脱离母体、借助人工辅助而成为生命”。法官们承认,以往对于信赖利益得讨论多是在商业活动涉及的条款中,显然,精准的先期计划是商事业务开展的必要条件。比较之下,或许生育计划可考虑在事实上直接的恢复各州对堕胎的禁止权力。做为“法庭之友”的联邦政府认为在堕胎问题上不存在依赖性,堕胎只是对避孕失败或者无避孕措施性交地后果做出反映,人们并不依赖罗伊案而发生性行为。这种假设下即使我们完全推翻罗伊案地判决,突然颁布禁止堕胎之法令,人们也会立刻开始采取避孕措施。但事实上,自罗伊案至凯西案者二十多年间,经济、社会在发展,人们之间也自发形成私人地、亲密地关系,他们会根据自身观念、社会地位去做出避孕失败后是否需要堕胎地决定。同样地,得益于几十年间医疗技术的发展,妇女控制生育的能力提高,间接促进了妇女参与美国经济、政治生活的能力。尽管人们对于罗伊案判决的依赖性无法精确计量,但是推翻罗伊案的将付出的代价仍然无法忽略,因为它形成的社会信赖已经让人们习惯于在“罗伊案的规则下思考问题和安排生活”,起码在自由生育方面是这样。罗伊案判决虽然自诞生之初就广受争议,但是经历了接下来在堕胎权利上具有里程碑意义的凯西案直至今天,虽然它的“三阶段标准划分规则(three trimesters)”在凯西案中被废除,但主体规则——在胎儿具有存活性之前妇女有选择堕胎的自由——仍然有效并具有约束力。

最高院对社会信赖的分析还可见于2000年初夏的迪克森诉美国案(Dickerson v. United States)案,此案关乎“米兰达警告(Miranda Warnings)”的兴废存亡。此案从弗吉尼亚东区法院被踢到联邦第四巡回法院,巡回法院依1968年的《犯罪控制混合法令》(又称3501法)做出“即使警员执法时未向嫌疑人告知‘米兰达警告’也允许警察要求疑犯自动坦白罪行”的判决。当官司打到最高院时,犯罪嫌疑人的命运已经不再受到关注,全美国人民都在注目已有三十余年历时的“沉默权”是否就此划上句号。而最高院大法官奎斯特在判决中宣布:“米兰达规则,已经深深嵌入警察的日常工作生活中,也已经成为我们国家文化的一部分。。。联邦最高法院借此案例(迪克森案)再次旗帜鲜明地表示:保护犯罪嫌疑人不得被强迫自我归罪,对于美国法律和美国生活来说,是不可或缺的!”

凯西案和迪克森案都援引了信赖的广阔概念来支撑遵循先例的应用。凯西案中关键运作的理念是推翻罗伊案那么围绕此案形成的思维模式将崩溃瓦解;迪克森案中则是修正“一部分国家文化”的固有苦难。但是没有案件的法官肯继续向前迈一步,钻研危如累卵的社会信赖问题。

四、超级先例中的社会信赖

如果一个为许多判决遵循的基石性先例被推翻,随之而至的就是一整个秩序的动摇、倒塌,不仅会颠覆久经沉淀得以稳固的法律预期,而且也带来法治的不稳定。法院在考虑是否推翻一个有着重大影响力的先例时,总是不厌其烦的反复论证此先例有着怎么后果,而决定推翻之后会给社会带来什么负面影响主要是由先例本身确立的信赖利益决定的。

因此最高院在考虑是否推翻一个重要先例时会非常谨慎,笔者刚才分析的迪克森案便是例证之一。联邦最高法院顾虑推翻“米兰达规则”会破坏警察和犯罪嫌疑人三十余年对它的依赖,再一次确认了此规则的约束力。一个与迪克森案相反的情况出现在2003年最高院审判的劳伦斯诉德克萨斯州案(Lawrence v. Texas)中,此案争点在于德克萨斯州将同性之间的性行为规定为犯罪是否违宪。早在1986年鲍尔斯诉哈德威客(Bowers v. Hardwick)一案中,法院维持了《反鸡奸法》并判定宪法并不禁止此类法律。最高院在审判劳伦斯案时,虽然做为少数派的大法官斯卡利亚在异议中表示鲍尔斯案判决的社会依赖程度是具有“压倒性的(overwhelming)”,因为“数不清的司法判决和立法都依赖于这个古老的主张,而且社会上的大部分人相信这种特定的性行为(指同性之间的性行为)是‘不道德且不能接受的’”,但鲍尔斯案还是被推翻了。在判决书的推理中,支持推翻的多数法官认为“曾经确有令人信服的理由不禁止此类法律(指《反鸡奸法》),但是如今这些理由赖以依存的个人以及社会信赖变的如此微弱以致不能够同推翻它带来的益处抗衡了”。

诸如此类的案例已经彰显出社会信赖在遵循先例争辩中的正确角色。如果最高院的先例已经深植于美国人们的意识中,,那么法院去慎重考虑推翻它后的社会影响就是有必要的。那些法律规则是我们用以了解公民之间以及公民和政府之间关系的重要依据,当它们被推翻时,我们的信仰体系自然受到波及。即使没有一个单个公民能指出究竟是哪个具体行为是依据某个仍然有效力的先例做出的,也不能否定以上论断的真实性。评估弥漫于世的社会信赖利益可能是非但困难而且一项不可预测的事业,但这也并非能用含糊的叙述忽略、消解这些利益做辩护。

五、超级先例与原旨主义的争辩

(一)来自原旨主义的批判

遵循先例和严格尊重原初含义的宪法原旨主义之间一直存在一个哲学上的张力。虽然美国未独立时期就开始从英国引入了判例制度,可以说美国是典型的以判例法(case law)为代表的普通法(common law)制度国家。但是,美国又是最早拥有自己成文宪法的现代国家之一,宪法至上原则规定了美国宪法以及国会通过的法律的效力高于其他一切法律、行政法规和规定。

于原旨主义者而言,遵循先例制度的存在是对至高无上的成文宪法的威胁。最常见的批判如,如果一项依据宪法且经过庄严的法定程序才颁布的成文法都不能在和宪法冲突时被赋予裁判的效力,何以最高院的判决拥有比它更高的法律地位?或者认为没有法院应当刻意去遵循已经被充分证实是错误的判决。其实很容易理解原旨主义者对先例的不满,允许五位大法官的观点取代宪法的“真正、本源”含义,遵循先例似乎可以游走与宪法以及修正案之外的领域。与此同时,它还将五个个人(指大法官)曲解宪法的观点地位抬高,这样使宪法的原初意义被替代,进而用“人治”取代了“法治”。

一言以蔽之,原旨主义者不相信大法官们能正确的解释宪法,而偏离宪法本义的判决是不应该有约束力的,错误的判决更是不应该被遵循。可在笔者看来,这样的反驳理由难以成立,原旨主义者和法官都在解释宪法,而当初起草宪法的人们都已去世,谁又真拥有这样的权威,去决定哪一方的解释未偏离宪法原诣、不是错误的解释呢?

(二)错误的先例

我们首先承认确有错误判例的存在,在此前提下,我认为讨论的起点应当从“并非所有错误判例的错误程度(degrees-of-wrongness)相同”开始。一些先例最少称得上是有争议的,另一些则是直白的错误,在法庭的用语中被称为“显然的错误(manifest erroneous)”。卡多佐也说过:“联邦最高法院和一些州的高级法院认为它们各自的先例有明显的错误时,会推翻这些先例。”在前文我们谈论先例与信赖利益时,已经明确当法院多年后面对同样的纠纷时,如果得出相反的结论,那些以往按照法院判决行事的人会发觉这些年的努力成果随时可能付诸流水,不再受法律的保护。所以,最高法院在考虑是否推翻先例时,一个必须面对的因素是:利益相关者已经依赖此先例规范其行为,此先例也已经影响利益相关者的思考方式。斯卡利亚大法官称之为“保护在法律生活下的人们的法律期盼”。但是,错误的先例是必须要推翻的吗?那么它们包含的信赖利益又何去何从呢?

(三)错误先例中的信赖利益

正如原旨主义者所说,违宪的判例是肯定需要被推翻的,没有理由去为了维持法院的尊严而知错不改。但是对此种先例的推翻是否会损害人们对先例的信赖利益呢?先例错误程度理论的基本原理认为,具有明显的、显然的错误先例是比较难以形成信赖利益的,至少相对于有争议的先例来说。比如,“当一个先例被论证与宪法条款或者正确解释宪法的成文法相抵触时,信赖在在这个判例中的角色地位就被显著的减弱了,甚至可能被消除了”。也就是说,当一个先例有着无法被辩护的缺陷——比如违宪——是可以被利益相关者识别出来的,因此在此判例仍然有效期间仍不会依赖于它安排自身事务。相反,他们会在尽可能减小对此种判决依赖的同时等待它被必然的推翻。当预计的那天到来时,利益相关者对错误判例的保留意见意味着法院可以完成对它的推翻而不必担忧信赖问题。

可见,有重大错误的判例会被依赖以产生信赖利益的可能性很小,且会被法院在适当的时机推翻。拥有深厚社会信赖的利益的超级先例不存在此种问题,原旨主义关于错误判例的反驳对于整体判例法是有影响的,但是超级先例显然不在批判的队伍中。

(四)“显然错误”和“可争辩错误”

比较麻烦的是,如何才能确定何种判决是有“显然的错误”,而何种是有“可争辩的错误”?在笔者看来,能够清晰划分“明显错误”和“有争议错误”的定论是没有的。因为,根本就没有希望在同处于任期的九位大法官中锻造出一个共识,更不用说那些命运或许会被判例影响的大量旁观者了。最高院很少有九位大法官一致观点下做出的判决,大多判决包括了多数意见和异议,而有些异议不仅认为多数法官是有错误的,而且这些是如此的明显、显然。当这些法官用不同的法学方法论去论证自己的观点时,这种争执就更加激烈了。尤其当甲法官是个严格的宪法原旨主义者而乙法官认为宪法的解释应当因时而异时,每一个法官都认为按照对方的意见做出的判决将是明显、显然以致是不能容忍的就不足为奇了。在此种情况下,“一个先例是否有明显的错误就在于法官的个人自信而不在于客观事实了”。

鉴于在专业的大法官之间形成“显然错误”的共识就很难,那么指责律师、立法者或是社会上的大部分人无法确定哪个判例有“显然错误”应被推翻就是不合理也不公平的。最高院自身认为:“我们自己的决定,直到我们认为在时机何时重新考虑之前,都是有约束力的,不论随后发生的案件有多么质疑它的生机活力。”因此可以理解为,依据最高法院的正常点、未被抛弃的判决而生成的信赖是可证明为有正当性的信赖,而不管其他人对此半信半疑的看法或争论。

既然无论是法官、学者或公民都不可能对达成“错误程度”定论的共识,因此无论是超级先例主义者或是宪法原旨主义者对宪法的解释,都会受到彼此的抗辩与反对。既然双方都不能证明对方的错误程度,那么同样,双方也都不可能证明自己对宪法的解释就一定是唯一正确且公正的。那么,原旨主义者对超级先例判决之争议性、错误性的批评是可以有的,但难以称为驳倒超级先例的有利论证。

六、结语

“超级先例”的理论自2006年问世以来就伴随着各学派学者的争论逐渐发展,不管它的概念、特征如何饱受争议,超级先例本身包含的信赖利益价值却是不能被任何人否定的。做为判例法中的一个概念,它的出现必然推动了判例法在美国司法体系中的发展,使得判例法与制定法之间的张力更加紧张。这种哲学上的张力益于两者之间的监督与自律:没有制约的权力必然导致腐败,没有判例法相辅助、发展的成文宪法将不再是“活的宪法”,而没有成文宪法文本相约束,判例法也将如脱缰之马、无线之风筝。

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文字编辑 | 徐   辉

来源 | 中国案例法评论》2015年第2期

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